Donnerstag, 24. Januar 2013

„Political constitution“ wider „liberal-legalism“ – Über das Verhältnis von Recht und Politik

Nature of the constitution lautet das Thema in der ersten Stunde des Oxforder Verfas-sungsrechtstutoriums. Die britische Verfassung ist nicht kodifiziert, anders als wir es etwa aus Deutschland mit dem Grundgesetz kennen. Zum überwiegenden Teil ist die britische Verfassung gar nicht niedergeschrieben; nur Teile sind in Dokumenten wie der Magna Charta 1215, der Bill of Rights 1689, dem Act of Settlement 1701 oder dem Constitutional Reform Act 2005 niedergeschrieben.

Was mich aber an der britischen Verfassung am meisten interessiert, ist, dass sie eine political constitution ist. Was ist eine political constitution? Auch hier lohnt der Vergleich mit Deutschland, dessen Grundgesetz eine legal constitution ist. Das Grundgesetz macht relativ detaillierte Vorgaben für den politischen Prozess (Staatsorganisationsrecht), beschränkt die Möglichkeiten der Gesetzgebung (Grundrechte) und erlaubt umfassende rechtliche Überprüfung (Bundesverfassungsgericht). Das Grundgesetz bildet also den fixen rechtlichen Rahmen, in dem sich die Politik bewegt.

Die britische Verfassung hingegen macht der Politik nur wenig rechtliche Vorschriften. Es gibt keinen Grundrechtskatalog. Die politischen Machthaber werden nicht rechtlich beschnitten, sondern durch politische Institutionen und den politischen Prozess kontrolliert und zur Rechenschaft gezogen. Die Betonung liegt auf political accountability.

Die britische Verfassung ist auch nicht besonders geschützt, wie es das Grundgesetz mit seinem Artikel 79 ist. Die Verfassungsgebung ist ein immerwährender Prozess, Änderungen geschehen im normalen politischen Prozess. Denn verrechtlicht ist nur wenig; das meiste ist in rechtlich nicht durchsetzbaren Konventionen (constitutional conventions) geregelt. Zum Beispiel ist es nur Konvention, dass die Queen den Anführer der Partei mit Mehrheit im House of Commons zum Prime Minister ernennt (oder den Anführer der größeren Koalitionspartei, wie es 2010 der Fall war). Selbst, dass es überhaupt einen Premierminister gibt, ist nicht rechtlich geregelt, sondern nur eine Konvention. Von manchen Gesetzen wird der Premierminister immerhin erwähnt, also vorausgesetzt. Würde die Queen nun nach einer Wahl keinen Premierminister ernennen, wäre dagegen rechtlich, also vor Gerichten, nichts zu machen. Es käme jedoch zu einem Aufschrei sowohl in Politik und Gesellschaft, dessen Druck sich die Queen letztlich beugen müsste, womit die Konvention durchgesetzt wäre. Käme es wider Erwarten zu keinen oder nur geringen Widerständen, könnte die Queen weiter darauf verzichten, einen Premierminister zu ernennen – und die Konvention wäre geändert. Dies ist sicher ein sehr extremes Beispiel, aber es verdeutlicht, wie constitutional conventions funktionieren.

Auch Gesetzgebung kann in Großbritannien nicht rechtlich überprüft werden. Es gilt die Parlamentssouveränität (parliamentary sovereignty). Über dem formellen Gesetz (statute) gibt es kein höheres Recht; in den Worten eines Richters 1968:
What the statute itself enacts cannot be unlawful, because what the statute says and provides is itself the law, and the highest form of law that is known to this country.
Den Richtern ist es deshalb untersagt, formelle Gesetze zu überprüfen. Sie müssen sie anwenden, wie z.B. in einem Gerichtsprozess 1983 festgehalten wurde als...
...the simple rule that the duty of the court is to obey and apply every Act of Parliament, and that the court cannot hold any such Act to be ultra vires.
Die deutsche und die britische Verfassung unterscheiden sich also sehr deutlich in der gerichtlichen Behandlung von Parlamentsgesetzen. Die Bedeutung dieses Verfassungsaspekts hat der Verfassungstheoretiker Geoffrey Marshall 1971 hevorgehoben:
[The] relationship between legislature and judiciary is perhaps the single most crucial relationship in a constitutional system.
Die Beziehung von Legislative und Judikative ist die deutlichste und wichtigste Manifestation einer unterschiedlichen Betrachtung des Verhältnisses von Recht und Politik. Diese unterschiedliche Sichtweise von Recht und Politik ist der Kern der Differenz von political und legal constitution.

Hinter der legal constitution steht eine Theorie, die Martin Loughlin, Professor an der London School of Economics (LSE), als liberal-legalism bezeichnet hat. Für diese Theorie steht Recht über der Politik. Die Aufgabe von Recht soll es sein, die Politik zu beschränken. Die Bürger sollen von staatlicher Einmischung (interference) verschont bleiben. Mischt sich der Staat dennoch ein, muss er dies rechtfertigen. Die Grenzen und die Rechtfertigung staatlicher Einmischung sind Fragen des Rechts, deren Beantwortung Richtern zusteht. Auf dieser Theorie beruhen beispielsweise sowohl das Grundgesetz mit seinem Grundrechtskatalog als auch die nach dem Zusammenbruch des Sowjetkommunismus entstandenen Verfassungen des östlichen Mitteleuropas.

Ich möchte hier nicht alle Argumente und Vorstellungen der Befürworter der political constitution auflisten (dafür bietet sich vielleicht einmal ein Beitrag über das republikanische Gegenmodell zum liberal-legalism an). Vielmehr möchte ich einige Kritikpunkte aufzeigen, die gegen die Theorie des liberal-legalism vorgebracht werden.

Was die Gegner des liberal-legalism umtreibt, ist die Furcht, dass die Einzäunung der Politik zu ihrer Abschaffung – „abolishing politics“ (John Gray) – führt. Nun wird das Recht die Politik sicher nicht gänzlich ersetzen können, aber es wird befürchtet, „that the enclosure of politics within the straitjacket of law will have a corrosive effect on social life“ (Martin Loughlin).

Befürworter der political constitution haben ein anderes Verständnis von Politik als die liberal-legalists. Ihre Sichtweise geht auf Machiavelli zurück. Er war der Erste, der die politische Natur der menschlichen Gesellschaft herausgestellt hat. Der Mensch, so Machiavelli, wird von Verlangen und Begierde getrieben. Der dadurch entstehende Mangel an Gütern führt notwendig zu Wettbewerb und Konflikt zwischen den Menschen. Politik dient dazu, diese Konflikte konstruktiv auszutragen; sie ist notwendig, um das menschliche Überleben und Fortkommen zu sichern.

Für Machiavelli gibt es dabei kein höheres normatives Kriterium, um diese Konflikte zu lösen. Für ihn gibt es nicht die eine Antwort auf die Frage nach der richtigen Lebensweise. Politik bedeutet, eine Wahl zwischen verschiedenen, mitunter unverträglichen Vorstellungen und Interessen zu treffen.

Diesen Aspekt hebt auch Bernard Crick, Autor des Buches „In Defence of Politics“, hervor:
Politics arises from accepting the fact of the simultaneous existence of different groups, hence different interests and different traditions, within a territorial unit under common rule.
Für Crick ist Politik deshalb die Voraussetzung von Freiheit und das Gegenstück zur Tyrannei.

Der Vorwurf an die liberal-legalists lautet, dass sie die individualistische Freiheit – die negative Freiheit, in Ruhe gelassen zu werden – überschätzen. Sie verkennen, was der elisabethanische Poet Fulke Greville als „wearisome condition of humanity“ bezeichnet hat: dass wir sowohl Individuen als auch, „solange Menschen von Müttern geboren werden“ (Alfred Schütz), von Natur aus soziale, in eine Gemeinschaft eingebettete Wesen sind.

Dem liberal-legalism geht es darum, das Individuum mit subjektiven Rechten gegen staatliche Eingriffe in seine negative Freiheit zu schützen. Diese Grundrechte dienen zur Beschränkung der politischen Gemeinschaftsentscheidung.

Auch Befürworter der political constitution treten für Meinungs-, Versammlungs- oder Berufsfreiheit ein. Ja, nur ganz wenige Personen des öffentlichen Lebens werden diese Freiheit ablehnen, doch was ist ihr genauer Inhalt? Die Grundrechte, etwa der Art. 1 bis 19 GG, sind reichlich unbestimmt. Reichweite und Grenzen der Grundrechte und die Rechtfertigung von Eingriffen sind nicht klar.

In unserer Gesellschaft herrscht deutlich Uneinigkeit über politische Fragen. Dies hat J.A.G. Griffith, ehemals Professor an der LSE, in seiner klassischen Verteidigung der political constitution 1979 hervorgehoben:
All I can see in the community in which I live is a considerable disagreement about the controversial issues of the day and this is not surprising as those issues would not be controversial if there were agreement.
Auch die Reichweite von Grundrechten ist eine genuin politische Frage. Dies kann man zurzeit etwa an der Diskussion um die Homo-Ehe in Frankreich sehen. Gehört es zur Freiheit eines Menschen, einen gleichgeschlechtlichen Partner heiraten zu können? Ebenso ist es eine politische Frage, ob sich ein bestimmter Freiheitseingriff rechtfertigen lässt. Aktuelles Beispiel: die österreichische Volksabstimmung über die Wehrpflicht. Lässt sich die Wehrpflicht mit Verweis auf das Gemeinwohl rechtfertigen oder ist die Zeit beim Militär bestenfalls vertan, schlimmstenfalls schädlich?

Ich habe meine Meinung zu diesen Fragen, andere Personen werden dieselbe, eine ähnliche oder eine andere Ansicht dazu vertreten. Im politischen Forum lässt sich darüber diskutieren und eine demokratische Entscheidung treffen.

Aber wie können wir ein für alle Mal Prinzipien festlegen, die für jede demokratische Entscheidung gelten sollen? Können wir uns auf Grundrechte einigen? Dem Namen nach vielleicht, dem genauen Inhalt nach wohl nicht. Und welche Grundrechte sollen gelten? Im Grundgesetz gibt es zwar viel negative Freiheit, aber soziale Grundrechte fehlen. Auch über diese Frage grundrechtlicher Breite gibt es in der Gesellschaft keinen Konsens.

Auch diese Frage ist genuin politisch. Art. 10 Abs. 2 EMRK enthält beispielsweise die Vorschrift, nach der Einschränkungen der Meinungsfreiheit zulässig sein sollen:
Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung.
Klingen Begriffe wie nationale Sicherheit oder Schutz der Moral nicht sehr wie politische Kategorien, über die im Rahmen der Politik diskutiert werden sollte?

Doch die Entscheidung über justiziable Grundrechte ist Richtern anvertraut. Wieso und auf welcher Grundlage sollen Richter diese politischen Fragen entscheiden? Das ist der Einwand gegen liberal-legalism, den J.A.G. Griffith vorbringt:
Law is not and cannot be a substitute for politics. [...] They [geschriebene Verfassungen mit Grundrechten; RK] merely pass political decisions out of the hands of politicians and into the hands of judges or other persons. To require a supreme court to make certain kinds of political decisions does not make those decisions any less political. I believe firmly that political decisions should be taken by politicians.
Nun rührt Griffiths Kritik auch daher, dass er die britischen Richter als konservative Vertreter der Oberschicht kennengelernt hat, die z.B. in den 1920er Jahren einem von Labour geführten Council verboten, den männlichen und weiblichen Angestellten des Councils den gleichen Lohn zu bezahlen. Die moderne Rechtsprechung deutscher und britischer Gerichte ist sicher liberaler. Dennoch, oder gerade deshalb, stellt sich die Frage, ob die Grundrechte wirklich so universal sind, wie sie erscheinen. 1957 hielt das BVerfG (E 6, 389) die Strafvorschriften gegen Homosexuelle noch für verfassungsgemäß. Das unterscheidet sich doch sehr deutlich von der Karlsruher Rechtsprechung zur eingetragenen Lebenspartnerschaft in den letzten Jahren. Auch Richter sind eben den Vorstellungen ihrer Zeit verhaftet.

Welche Bedeutung zudem die politischen Ansichten von Verfassungsrichtern haben, zeigt der amerikanische Supreme Court regelmäßig, am erschreckendsten in der Entscheidung Bush v. Gore zur amerikanischen Präsidentschaftswahl 2000. Liberal-legalism strebt danach, auf jeden politischen Konflikt die Antwort in der Verfassung zu finden. Bush v. Gore hat deutlich gezeigt, dass sich diese Antwort nicht immer finden lässt und dass die Richter, wenn sie in einem solchen Fall doch nachschauen, nur „a mirror reflection of the justices’ own political preferences“ (Adam Tomkins) finden. In Deutschland konnte man zuletzt bei der Entscheidung zum Europäischen Stabilitätsmechanismus feststellen, dass die Verfassung nicht alle Antworten bereithält.

Da Verfassungen und insbesondere die Grundrechte unbestimmt sind, wird doch allzuleicht die politische Theorie der Verfassungsrichter zum Maßstab, wie man etwa an der von Ernst-Wolfgang Böckenförde und Paul Kirchhof geprägten Europa-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sehen konnte.

Dieser Beitrag soll kein Angriff auf eine geschriebene Verfassung, auf Grundrechte und auf eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit sein, aber er soll die Probleme des liberal-legalism aufzeigen. Diese lassen sich mit Martin Loughlin so zusammenfassen:
Legalization of politics has led primarily to a politicization of law.
Diese Probleme werfen wichtige Fragen auf. Sich ihnen nicht zu stellen, hieße, die Wirklichkeit zu verkennen.

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